"Large Account Reseller" (LAR) / autorisierter Vertragshändler keine zulässige Eignungsvoraussetzung

30.10.2009 | Softwarebeschaffung | Vergaberecht | von Carsten Gerlach

Mit Beschluß vom 23.5.2008 (Az: VK-7/2008-L) hat die Vergabekammer Düsseldorf Grundsätze zum Umgang mit "Gebraucht-Software" in IT-Ausschreibungen aufgestellt. Die bestehenden rechtlichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit "Gebraucht-Lizenzen" sollen dabei noch nicht für einen Ausschluß von Gebrauchtsoftware aus dem Vergabeverfahren genügen.

Das Eignungskriterium "Large Accout Reseller" (LAR)...

Im streitigen Verfahren schrieb der Auftraggeber die Beschaffung von Microsoft-Standardprodukten im Offenen Verfahren aus. In Teilnahmebedingungen hieß es:
"1. Der Anbieter muss nachweisen, dass er autorisierter MS-Large-Account Reseller
(LAR) ist. An dem Verfahren sind nur Handelspartner zugelassen, die LAR-Status
haben. Handelspartner, die diesen Status nicht nachweisen können, werden aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen."

...ist vergaberechtswidrig.

Durch die Eignungsanforderung, der Bieter müsse "nachweisen, dass er autorisierter MS-Large-Account Reseller (LAR)" sei, wird nach Auffassung der VK Düsseldorf der Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB) sowie der Grundsatz der Trennung von unternehmensbezogener Eignungsprüfung und wertbezogener Angebotsprüfung (§ 97 Abs. 5 u. 6 GWB) verletzt.

Zulässigkeit bei geschlossenem Vertriebssystem

§ 7a Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOL/A ist zwar kein abschließender Katalog von zulässigen Anforderungen zu entnehmen. Je nach Eigenart der nachgefragten Leistung muss es dem Auftraggeber möglich sein, auch andere/weitere Anforderungen zu stellen.

Auch die Anforderung des Nachweises, ein autorisierter Händler für ein  nachgefragtes Produkt zu sein, dürfte dann zulässig sein, wenn ein (rechtskonformes) geschlossenes Vertriebssystem besteht und deshalb unterstellt werden kann, dass jeder nicht zugelassene Anbieter sich das Produkt nur durch Verleitung Dritter zum Vertragsbruch wird beschaffen können.

Kein geschlossenes Vertriebssystem für Microsoft-Produkte

Ein geschlossenes Vertriebssystem konnte vorliegend für die ausgeschriebenen Microsoft-Produkte aber nicht erkannt werden. Die nachgefragten Produkte (Standard-Software) können rechtlich unbeanstandet auch von anderen als von "LAR"-Händlern angeboten werden.

Berufung auf Select-Vertrag wäre vergaberechtswidrige Wettbewerbsverengung

Auch der zugrunde liegende Select-Vertrag generiert lediglich ein mittelbar  geschlossenes System der Gewährung bestimmter Vertragskonditionen, die
anzubieten für außenstehende Händler grundsätzlich kaufmännisch uninteressant
sein dürfte. Eine rechtliche Notwendigkeit, die genannte Eignungsanforderung aufzustellen, kann der Auftraggeber somit nicht geltend machen.

Er kann diesbezüglich auch nicht auf seinen Beitritt zum Select-Vertrag verweisen, der nicht ausnutzbar wäre, wenn der Bieter kein "LAR" wäre. Der Beitritt zum Select-Vertrag ist ein vom Antragsgegner willentlich und ohne rechtliche Notwendigkeit geschaffener Umstand, auf den er sich nicht berufen kann, um eine spätere Verengung des Wettbewerbes zu rechtfertigen.

Unzulässige Vermischung der Wertungsstufen

Die Aufstellung der genannten Anforderung stellt darüber hinaus eine unzulässige
Vermischung von unternehmensbezogenen Eignungsmerkmalen und wertbezogener
Leistungsbewertung dar. Die Einschränkung auf der Eignungsebene nimmt vorliegend eine Leistungsbewertung vorweg, indem unterstellt wird, dass Angebote einer bestimmten, gewünschten Werthaltigkeit nur von Unternehmern abgegeben werden können, die vom Hersteller in einen Kreis von Händlern aufgenommen wurden, die er offenbar seinerseits zu besonderen Bedingungen beliefert. Auf der Ebene der Eignungsprüfung darf jedoch nicht das Kriterium der zu erwartenden Werthaltigkeit des Angebotes angewandt werden wie auf der Ebene der Angebotsbewertung nicht nochmals die besondere Eignung eines Unternehmens einfließen darf.