Desorganisierte Change Requests / Leistungsänderungen in Projektverträgen

15.01.2010 | Projekt-Durchführung | von Dr. Michael Karger

Komplexe IT-Verträge werden oft mit viel Aufwand erstellt und ausgehandelt. Meistens sieht der Vertrag dezidierte Bestimmungen für ein geordnetes Leistungsänderungsverfahren vor. Im Projektalltag werden diese Regelungen aber häufig ignoriert. In Projektkrisen werden dann die Nachteile von desorganisierten Leistungsänderungen offenkundig. 

• Aufgrund zahlreicher, oft ad hoc und chaotisch durchgeführter "Changes" lässt sich der aktuelle Vertragsinhalt nicht mehr präzise feststellen.
  
• In manchen Fällen kann sich ein Werkvertrag zwischenzeitlich sogar in einen Dienstvertrag wandeln, ohne dass dies Auftragnehmer und -geber bewusst ist. Damit kann sich der Vertrag grundlegen zum Nachteil des Auftragnehmers wandeln, was z.B. Erfolgsverantwortung, Gewährleistung, etc. anbelangt.
  

I. Leistungsänderungsklauseln in Projekt-Verträgen

Bei komplexen IT-Verträgen, insbesondere bei Projekt-, Outsourcing-, Wartungs- und Pflegeverträgen bleibt der Leistungsgegenstand während der Vertragslaufzeit nicht statisch, sondern muss im Regelfall wiederholt an veränderte Anforderungen angepasst werden. Um ein geordnetes Vorgehen bei solchen "Changes" zu gewährleisten, finden sich in den meisten IT-Verträgen Bestimmungen zu Leistungsänderungen.

Dort ist zum einen geregelt, welche Partei Leistungsänderungen verlangen bzw. vorschlagen darf, in welcher Weise sich die Parteien über die Änderungen verständigen müssen und wie sich diese Änderungen auf den bestehenden Vertrag auswirken, z.B. hinsichtlich der Anpassung von Fristen und Terminen oder der Anpassung der Vergütung.

In den meisten Verträgen ist darüber hinaus geregelt, dass Vereinbarungen über Leistungsänderungen einer bestimmten Form bedürfen: Hierbei kann es sich um die Schriftform i.S.v. § 126 BGB (eigenhändige Namensunterschrift), die elektronische Form i.S.v. § 126a BGB oder die Textform i.S.v. § 126b BGB handeln. Das Formerfordernis hat jedenfalls eine Klarstellungs- und Beweisfunktion und soll die Parteien vor dem Chaos rechtlich unkontrollierter und nicht dokumentierter Änderungen schützen. Andere Verträge verzichten zwar auf Formerfordernisse, sehen aber zumindest vor, dass Leistungsänderungen in Änderungsprotokollen festzuhalten sind.

II. Nichtbeachten der vertraglichen Vorgaben zum Änderungsverfahren

1. Fehlende Vertretungsmacht der handelnden Personen

Vielfach ist geregelt, dass Leistungsänderungen nur von bestimmten Personen bzw. nur auf einer bestimmten Managementebene vereinbart werden dürfen, etwa von den Projektleitern, die auch Vertretungsmacht haben.

Häufig werden Abreden zu Leistungsänderungen aber zwischen den Mitarbeitern der technischen Ebene getroffen, denen es an der dafür erforderlichen Vertretungsmacht fehlt. Dann stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Abrede für bzw. gegen die beteiligten Unternehmen wirkt.

Werden - wie im Regelfall - mehrfach entsprechende Änderungen von Projektmitarbeitern des Auftragnehmers auf dieser Ebene vereinbart, umgesetzt und von der Auftraggeberseite entgegengenommen und gebilligt, so wird man von einer bestehenden Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht für die handelnden Personen ausgehen können.

2. Nichtbeachtung von Formerfordernissen

Sehr oft werden vereinbarte Formerfordernisse schlichtweg ignoriert. Häufig geht es um eine Vielzahl von Leistungsänderungen und meistens besteht erheblicher Zeitdruck, so dass "pragmatisch" gehandelt wird und die Erstellung von formgerechten Vertragsnachträgen unterbleibt. Meist sind die mit den Leistungsänderungen befassten Mitarbeiter auch mit dem Vertragsinhalt und mit der Bedeutung der vereinbarten Formerfordernisse nicht vertraut.

Formerfordernisse bezwecken auch, dass in einem gergelten Prozess formale Vertragsnachträge erstellt und gegebenenfalls noch einmal juristisch geprüft werden. Gibt es solche Dokumente nicht, so unterbleibt in der Regel auch die gebotene rechtliche Prüfung.

Fregen in diesem Zusammenhang:

• Welche Folgen hat die Nichtbeachtung des Formerfordernisses?

• Ist eine mündlich bzw. konkludent geschlossene Änderungsabrede gem. § 125 Satz 2 BGB nichtig und muss bei erfolgter Leistung möglicherweise eine Rückabwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen vorgenommen werden?

Sofern es sich bei dem Vertrag um einen Formularvertrag (AGB-Vertrag) handelt, stellt sich diese Frage nicht, denn in diesem Fall ist die Formvorschrift in aller Regel wegen Verstoßes gegen §§ 305b , 307 BGB unwirksam.

Bei individualvertraglich vereinbarten Formerfordernissen ist zunächst zu fragen, ob diese konstitutive oder lediglich deklaratorische Wirkung haben sollen. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Jedenfalls bei Klauseln, die die Wirksamkeit der Änderungsabrede nicht ausdrücklich von der Einhaltung der Form abhängig machen, verbleibt ein Auslegungsspielraum. Oft wird man zum Ergebnis kommen, dass die Formvorschrift lediglich der Beweissicherung bzw. der Klarstellung dient und die Klausel damit lediglich deklaratorischen Charakter hat. Aber auch Klauseln, denen nach dem Wortlaut konstitutive Wirkung zukommt, sind nicht unüberwindbar. Vielmehr wird man ? insbesondere in Fällen, in denen die Parteien den Vertrag entsprechend der Änderungsvereinbarung auch tatsächlich durchgeführt haben ? davon ausgehen können, dass die Formabrede stillschweigend aufgehoben wurde. Die Aufhebung des Formzwangs ist grundsätzlich formfrei, es sei denn, es liegt der eher seltene Fall einer sog. "doppelten Schriftformklausel" vor, die auch für die Aufhebung des Formerfordernisses ausdrücklich Formzwang vorsieht.

Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass vereinbarte Leistungsänderungen nur in Ausnahmefällen wegen eines Verstoßes gegen einen gewillkürten Formzwang unwirksam sind.

III. Klassische Szenarien für desorganisierte Vertragsänderungen

Häufig wird der ursprünglich geschlossene Vertrag "in die Schublade gelegt" und von den Projektbeteiligten weitgehend ignoriert. Stattdessen werden abweichend von den vertraglichen Vorgaben auf verschiedenste Weise Vereinbarungen zu Leistungsänderungen getroffen.

1. Mündliche Vereinbarungen zwischen Mitarbeitern

Oft werden Leistungsänderungen nur mündlich vereinbart. Meist handelt es sich hierbei zunächst um kleinere Änderungen, für die sich aus Sicht der Mitarbeiter eine Eskalation zur Projektleitung bzw. der bürokratische Aufwand einer Protokollierung oder einer schriftlichen Änderungsvereinbarung nicht lohnt. Während des weiteren Verlaufs summieren sich solche Modifikationen aber und häufig werden dann auch größere Änderungen auf Zuruf vorgenommen. Entsprechende Vereinbarungen lassen sich später meist nur durch Befragung der beteiligten Mitarbeiter rekonstruieren und im Prozess durch Aussagen von Zeugen nachweisen.

2. Austausch von E-Mails

Vielfach werden Änderungsvereinbarungen auch durch den Austausch von E-Mails getroffen. Immerhin kann durch einen entsprechenden "Trail" von E-Mails die Vertragshistorie zumindest teilweise rekonstruiert werden. Dem Formerfordernis des § 126a BGB werden E-Mails im Übrigen nur selten gerecht, da es im Regelfall an der qualifizierten elektronischen Signatur i.S.v. § 126a Abs. 1 BGB fehlt.

3. Einträge in Projektdatenbanken

Zuweilen verwenden die Parteien auch eine Projektdatenbank, in die vom Auftraggeber Änderungsverlangen eingegeben werden können, die vom Auftragnehmer geprüft und im Falle der Zustimmung abgearbeitet werden. Die meisten dieser Tools sehen auch die Möglichkeit vor, Mängelmeldungen einzustellen. Häufig kommt es dann zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob ein Request des Auftraggebers ein Leistungsänderungsverlangen oder eine Mängelrüge darstellt.

4. Protokolle von Projekt-Meetings

Bei vielen komplexen Projekten wird ein Projektlenkungsausschuss bestellt, der mit Mitarbeitern beider Parteien besetzt ist. In den entsprechenden Ausschusssitzungen werden Leistungsänderungen zumindest auf technisch/organisatorischer Ebene besprochen.

Zumeist übernimmt es eine Partei, die wesentlichen Gesprächsergebnisse und vereinbarten Leistungsänderungen in einem Protokoll festzuhalten und das Protokoll der anderen Seite zur Prüfung und Gegenzeichnung zuzuleiten. Für die Mitglieder des Lenkungsausschusses ist die Erstellung eines solchen Protokolls eine ungeliebte Aufgabe, doch gilt gerade hier der Grundsatz "wer schreibt, der bleibt". Nicht selten werden "kreative Spielräume" genutzt und Formulierungen so gewählt, dass sie tendenziell mehr den Interessen des Protokollerstellers nützen.

Sofern ein solches Protokoll von der Gegenseite nicht oder nur oberflächlich geprüft, aber rechtsverbindlich gegengezeichnet wird, ist sogar das ursprünglich vereinbarte Schriftformerfordernis gewahrt. Wird ein Protokoll nicht gegengezeichnet, widerspricht der Empfänger aber nicht und werden die Leistungen entsprechend dem Protokollinhalt erbracht und entgegengenommen, so dürfte von einer konkludenten Vertragsänderung auszugehen sein. Möglicherweise können hier auch die Grundsätze über das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zur Anwendung gebracht werden.

IV. Folgen desorganisierter Leistungsänderungen

1. Unklarer Leistungsinhalt

Wird die ursprünglich vereinbarte Schriftform missachtet und werden die Vertragsänderungen nicht ordnungsgemäß dokumentiert, so ist das Risiko groß, dass den Parteien die Durchführung des Vertrages "aus dem Ruder läuft". Kommt es zu einer Projektkrise, wird darüber gestritten, was eigentlich mittlerweile Vertragsinhalt geworden ist. Die ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen sind aufgrund der zahlreichen nachträglichen Leistungsänderungen überholt, der aktuelle Vertragsinhalt aber kaum mehr feststellbar.

Eine nachträgliche Rekonstruktion der Vertragshistorie anhand meist nur fragmentarisch vorhandener Dokumentationen, Protokolle, E-Mails und aus der Erinnerung der beteiligten Mitarbeiter ist mühsam, aufwendig und führt nur selten zu einem eindeutigen Ergebnis. Ist der Sachverhalt nicht mehr eindeutig aufklärbar, so kann dies je nach der konkret streitigen Frage zu Lasten des Auftraggebers oder auch des Auftragnehmers gehen.

2. Änderung des Vertragstyps: Zurufprojekte

Desorganisierte Leistungsänderungen und das hieraus resultierende fehlende rechtliche Controlling können auch dazu führen, dass sich ein Werkvertrag schleichend in einen Dienstvertrag wandelt. Fordert der Auftraggeber fortwährend Leistungsänderungen und kommt der Auftragnehmer diesen Forderungen bereitwillig gleichsam auf "Zuruf" nach, so kann die Grenze von einem Leistungsänderungsbegehren hin zu einer Weisung überschritten sein. Der Auftragnehmer begibt sich dann in eine rein reaktive Rolle und gibt die Erfolgsverantwortung an den Auftraggeber ab.