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Rechtfertigt eine objektive Gefährdung von Sicherheitsbelangen die Anwendung der Vergabevorschriften des GWB zu umgehen?

29.01.2010 | Urteile | Vergaberecht | von Markus Schmidt

Kommentierung zum Urteil des OLG Düsseldorf-Vergabesenat vom 10.09.2009, AZ VII-Verg 12/09

 

Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 10.09.2009 entschieden, dass nur eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung von Sicherheitsbelangen es rechtfertigen kann, von einer Anwendung des vierten Teils des GWB bei einer Auftragsvergabe abzusehen. Ferner führten die im SÜG getroffenen Entscheidungen des Gesetzgebers nicht dazu, dass die Auftragsvergabe ohne weitere Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen der Vergabestelle und den Interessen der Bieter dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB entzogen werden könne. Damit weicht das OLG von der bisherigen Rechtsprechung der VK Bund (VK Bund, Beschluss v. 3.2.2006, VK 1 - 01/06; VK Bund, Bechluss v. 2.2.2006, VK 2 02/06) ab.

 

Sachverhalt

Das BMI schrieb im Juni 2008 den Abschluss eines Auftrags über IT-Vor-Ort-Serviceleistungen in einem nichtoffenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Bei der Beschreibung des Beschaffungsvorhabens wurde angegeben, dass das BMI für den Betrieb der IT-Arbeitsplätze Unterstützungsleistungen bzw. Vor-Ort-Serviceleistungen benötige. Die Dienstleistung beziehe sich nur auf die im Verantwortungsbereich des BMI eingesetzten Arbeitsplatzcomputer, einschließlich der Mobilgeräte und die zugehörigen Peripheriegeräte. Zu den Aufgaben gehörten die Grundinstallation von bereitgestellter Software auf die durch die Bedarfsträgerin beigestellte Hardware sowie die Aufstellung, Verkabelung, Inbetriebnahme und Transport der Hardware innerhalb der Liegenschaften und zwischen den Liegenschaften bzw. zur zentralen Einrichtung für die Softwareinstallation und Durchführung der Services.

 

Die Auftraggeberin forderte von den Bietern folgende Angaben zum vorhergesehenen Personal: "Bestätigen Sie uns, dass alle mit der Ausführung und Leitung beauftragten Personen Sicherheitsüberprüfungen sowie Verpflichtungen nach dem Bundesdatenschutz- und Verpflichtungsgesetz zustimmen."

 

Gründe

Das OLG entschied, dass nicht allein der Umstand, dass die Mitarbeiter des Auftragnehmers einer Sicherheitsüberprüfung nach dem SÜG unterworfen sind, den Ausschluss des Vergaberechtsregimes gem. § 100 Abs. 2 lit. d) bb GWB und damit die Unstatthaftigkeit des Nachprüfungsantrages zur Folge hat. Weder der Wortlaut noch die Ratio der Norm begründeten das Verständnis, der Gesetzgeber habe bei der Formulierung des Abs. 2 lit. d) bb (lit. d) 2. Alt. a.F. GWB) auf ein Abwägungselement verzichtet.

Das OLG begründete dies in Anlehnung an den EuGH (Urt. v. 08.04.2008 - C -337/05 "Kommission/Italien") damit, dass nur eine objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitsbelange es rechtfertigen könne, von einer Anwendung der Bestimmungen des Vergaberechts abzusehen. Gerade die zu besorgende Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsbelange müsse so schwerwiegend sein, dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurück treten müssten. So wie nicht bei jeder Berührung staatlicher Sicherheitsbelange ein Ausschluss des Auftrages vom Vergaberechtsregime geboten sei, erfordere auch die Beachtung staatlich vorgesehener Sicherheitsmaßnahmen bei der Auftragsdurchführung nicht in jedem Fall, das Vergabeverfahren von einer Anwendung des Vierten Teils des GWB auszunehmen. Vielmehr sei auch bei der zweiten Alternative der Ausschluss des Vergaberechtsregimes nur verhältnismäßig, wenn gerade durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung staatlicher Sicherheitsinteressen von beachtlichem Grad und Gewicht drohe.

 

Stellungnahme

Das OLG bestätigte, dass die Auftraggeberin zu Recht angenommen habe, dass bei der Ausführung des Auftrags Sicherheitsüberprüfungen der mit dem Auftrag befassten Mitarbeiter des Auftragnehmers nach Maßgabe des SÜG erforderlich seien und die Mitarbeiter des Auftragnehmers im Rahmen ihrer bestimmungsgemäßen Tätigkeit an sicherheitsempfindlichen Stellen innerhalb einer lebenswichtigen Einrichtung im Sinne des § 1 Abs. 4 SÜG eingesetzt werden. Es hat aber verkannt, dass dieser Schluss den Anwendungsbereich des vierten Buches des GWB nicht eröffnet. Für eine Abwägung war im vorliegenden Fall nach Wortlaut und Zweck des § 100 Abs.2 lit. d) bb GWB kein Raum. Auch das Gebot europarechtskonformer Auslegung der Vergaberechtsvorschriften führt zu dem Ergebnis, dass kein Raum für eine Abwägung besteht.

 

Das OLG hat zu Unrecht angenommen, dass § 100 Abs. 2 GWB nicht zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers steht. Denn mit der Regelung in § 100 Abs. 2 GWB hat der Gesetzgeber die europarechtlichen Richtlinienvorgaben (Richtlinie 2004/17/EG und Richtlinie 2004/18/EG) aufgegriffen und umgesetzt, wie auch die Begründung des Regierungsentwurfs erkennen lässt (BT Drks. 13/9340).

Es ergibt sich auch bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass kein Raum für eine Abwägung vorliegen soll. Denn in Absatz 2 steht "gilt nicht", im Gegensatz zu Abs. 3, der offener formuliert ist und daher eine Abwägung erlaubt ("der Schutz wesentlicher Interessen des Staates es gebietet"). Der Verzicht auf das Abwägungselement ist auch sachgerecht, denn die Nachprüfungen der Vergabekammern hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob es sich bei den Vorschriften, die der Ausführung des Auftrags zugrunde liegen um Sicherheitsvorschriften i.S.d. § 100 Abs. 2 lit. d) GWB handelt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. V. 30.3.2005, VII Verg 10 10/04).

 

Fazit

Eine Abwägung ist somit durch den Erlass von innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die bestimmte Sicherheitsmaßnahmen anordnen, bereits durch den Gesetzgeber zugunsten der Sicherheitsinteressen des Staates erfolgt.

 

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Markus Schmidt

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