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Benennung von Nachunternehmern

19.10.2017 | Urteile | Vergaberecht | von Markus Schmidt

Viele Vergabestellen stellen in frühen Zeitpunkten des Vergabeverfahrens umfangreiche Anforderungen an die Benennung von Nachunternehmern und von Nachunternehmern beizubringende Erklärungen und Nachweise.

Die Vergabekammer Bund hat nunmehr in einem Beschluss vom 28. September 2017 ausdrücklich festgestellt, dass diese Praxis vergaberechtswidrig ist, sofern die Nachunternehmer vom Bewerber/Bieter nicht zur Eignungsleihe herangezogen werden.

Nach der Entscheidung der Vergabekammer darf ein Auftraggeber mit der Angebotsabgabe lediglich die Benennung der Auftragsteile fordern, die an Nachunternehmer vergeben werden sollen. Die Forderung einer zusätzlichen namentlichen Benennung der Nachunternehmer ist nur zulässig, soweit dies in diesem Stadium für die Bieter bereits zumutbar ist. Auf keinen Fall dürfen schon zu diesem Zeitpunkt weitere Erklärungen oder Nachweise seitens der Nachunternehmer verlangt werden.

Solche Erklärungen und Nachweise einschließlich einer Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers, dass er die Leistungen für den Bieter erbringen werde, dürfen vielmehr erst dann angefordert werden, wenn das Angebot des Bieters für eine Zuschlagserteilung in die engere Wahl kommt (VK Bund, B. v. 28.09.17, VK 1 - 93/17).

Die Vergabekammer hat damit erfreulicherweise den eigentlich bereits eindeutigen Wortlaut des § 36 Abs. 1 VgV nochmals ausdrücklich unterstrichen und der darüber hinausgehenden Praxis vieler Vergabestellen eine deutliche Absage erteilt.

Auch wenn der Beschluss der Vergabekammer dies nicht erwähnt, wird man in der Konsequenz wohl davon ausgehen können, dass außerhalb der Eignungsleihe eine Benennung von Nachunternehmern bereits im Teilnahmewettbewerb in keinem Fall gefordert werden kann. Die geforderte "engere Wahl" wird man im Zweifel frühestens nach einer Angebotsauswertung annehmen können. Die Zumutbarkeit der Benennung bereits mit dem Angebot dürfte jedenfalls in Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen beim Erstangebot regelmäßig nicht gegeben sein, da in diesen Verfahren Änderungen der Vergabeunterlagen und insbesondere der Leistungsbeschreibung möglich sind. Damit jedoch ist die abschließende Auswahl  und ein jedenfalls weitgehender Abschluss der Verhandlungen mit den Nachunternehmern, wie sie für eine namentliche Benennung der Naschunternehmer durch den Bieter Voraussetzung wären, noch nicht möglich. Die Forderung der namentlichen Benennung ist damit grundsätzlich nicht zumutbar.         

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Markus Schmidt

Rechtsanwalt
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21.11.2017

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